外籍高管也被“派遣”

　　自从2001年6月1日起，Gary在M公司的另一中国子公司工作，因业务要求，2007年7月1日，Gary被M公司人事部调至M公司-Beijing工作，并与M公司-Beijing 签订了名称为“服务协议”（Service Agreement）的劳动合同。

　　协议中明确约定：因为其与M公司的劳动合同开始于2001年6月1日，且从那时起就一直没有中断，那就保持这种劳动合同关系。至于级别、资历、工作年限以及与原合同相关的全部权利义务将由M公司-Beijing接管。

　　Gary并没有认为这有什么不妥，因为在跨国公司工作的人员通常会根据业务或项目的需要在不同国家或者子公司之间轮调，2010年在美国，后年可能就会在新加坡，所以Gary对这样的安排一点都没有介意。

　　然而，2010年1月，M公司-Beijing却向Gary发出了终止劳动合同的通知书，其中并没有涉及任何经济补偿的问题。

　 　随后，接受Gary委托代理该案的律师集团与M公司-Beijing进行交涉，M公司-Beijing中国代理律师的回函却指出，“M公司 -Beijing认为双方的协议为劳务合同关系，系M公司-German派遣来华提供劳务，并非与其形成劳动合同关系；而根据劳务合同关系的解除约定，M 公司-Beijing无需任何经济补偿或赔偿。”

　　“与此同时，M公司-Beijing认为没有认可工作年限的单方承诺或合同约定。”

　　“微不足道”的补偿

　 　James的境况似乎比Gary好一些，公司同意给其补偿，但是，他在该公司10年的工作年限，按照一年补一月，一月按当地（北京）社会平均工资的三倍 1.2万元人民币来计算，他的离职补偿只能拿到11万元人民币左右，这不过是他一个月的工资。（北京市2009年职工年平均工资48444元，据北京市统 计局）

　　对应下来，相当的微不足道，与在其他国家所能接受到的离职补偿相比，简直天壤之别。James显然很难接受这样的现实。

　　但公司说，“我们是‘依据中国法律’给予补偿，没有任何问题。”

　　值得讨论的是，北京市社会平均工资在全国范围内尚属较高水平，扣除部分公司区别制定区域员工薪资水准因素，企业高管层被派驻二三级城市发生相关劳动纠纷时，他们能依法争取的补偿金只会更加微薄。

　　亟待界定清晰的问题

　 　无论是James的案件，还是Gary的案件，以及律师正陆续接手的涉及外籍高管的更多劳动纠纷案件，焦点都在指向同样的几个问题，即如何界定“服务 协议”是“劳动合同”还是“劳务合同”；从跨国集团派往各子公司的外资员工，其工作年限是否连续计算的问题；对于发出终止通知的认定问题；及经济赔偿的数 额及计算依据问题。

　　而伴随着上述焦点问题频繁出现，负面影响正在不断升级。“因为区别普遍的底层劳工案件，这些外籍高管拥有较高的社会 影响力，单个案件的典型意义就很大，而接连出现的案件正在释放出一个越来越强烈的信号，即金融危机后跨国公司正在改变以往对于高管‘温和而人性’化的对待 方式，基于成本的考虑选择‘依法’处理，即选择较低的经济赔偿额。”

　　随着中国经济的全球化，一方面越来越多的全球500强在华加大投资 力度，大批外籍高管在华任职；另一方面，中国本土企业也开始走国际化的人才招募路线，国务院国资委下属大型央企每年专门设有海外招募计划，联想、同方等不 少国内企业也基于全球化战略开始聘用或计划聘用大批外籍人士。

　　然而，2008年1月1日开始实行的《劳动合同法》却很可能会给这一人才全球化的趋势带来某种不确定色彩。

　 　“比如针对企业违法解除劳动者合同的双倍经济赔偿，规定不得高于本地区上年度职工月平均工资三倍的上限以及最高不超过十二年年限，这个一刀切的过低标准 可能导致公司高管（包括外籍高管）被违法解除劳动合同时，其能够获得的经济补偿与其原收入相差悬殊，微不足道。”

　     “如果法律对上述问题不能做出明确的界定，很可能会导致跨国高级人才在华就业保障不力的评价，最终影响的是中国经济全球化的进程。”

　　警惕：“劳务门”将不仅涉及外籍高管

　 　“需要指出的是，上述法律条款的影响力将不仅及于外籍高管，对于绝大多数中国籍的公司高管，甚至是收入较高的高级白领，都将可能因为上述法律规定遭遇同 样问题。只不过外籍员工数百万的年薪与最后区区数万的补偿对比更为悬殊罢了。”同样关注类似案件的中银律师事务所合伙人告诉记者。

　　“2008年1月1日正式实施的《劳动合同法》，由于正赶上全球性经济危机，很多条款的商业影响还没被来得及认识，随着更多企业选择‘依法’办事，一些当年有欠考虑的条款设置很可能会引发来自法律层面的信任危机。”李征说。

　 　中国劳动保障科学研究院资深劳动保障法律专家杨永琦指出，“当年《劳动合同法》制订时更多地考虑了底层员工的问题。以离职补偿标准社平工资的三倍来看， 这样的补偿数额算较高了，但对于国有企业或大型的中高层来说，显然与其个人工资存在差距。对于后者来说，就有些‘合法不合理’的味道，但从立法角度来看， 立法者要权衡多方利益，最终找到一个平衡点。”